医疗纠纷案件中采取医疗过错司法鉴定的必要性分析

作者 陈云芳律师

一、医疗纠纷案件的特点及审理现状
    医疗纠纷是社会难点之一。《南方日报》曾将医疗纠纷案件评为中国最难打的官司，这绝不是危言耸听。因为医疗纠纷案件常常是在当事人患有疾病的情况下而发生，损害后果究竟是由其自身疾病还是医疗因素而致，对于没有医学专业知识的法官而言，作一个明确的判断实在是勉为其难。在涉及多因一果或多因多果的情况下，提请专业人士的鉴定尤显重要。
    由于医疗侵权纠纷案件适用举证责任倒置原则，医方为了证明自己医疗行为无过错或虽有过错但与患者的损害后果之间无因果关系，在庭审中一般提出进行医疗事故技术鉴定。我们知道，《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）已于2002年9月1日起施行，其中第三章对医疗事故技术鉴定规定了较为详细的内容。而按照最高院于2003年1月6日发布的法[2003]20号文《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》中明确规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”因此，在此后相当长一段时间内，法院审理医疗纠纷案件绝大部分采用医疗事故技术鉴定结论。
    如鉴定认定医方构成医疗事故，法院即按照《条例》第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定，判令医方承担赔偿责任；如鉴定认定医方不构成医疗事故，法院则按照《条例》第四十九条 “不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任” 的规定，判令医方不承担赔偿责任。
    在诸多案件不被认定医疗事故而导致患者方败诉后，许多患者方认为医疗行为有过错，给自己带来不少痛苦，或增加了不少费用，甚至造成了严重后果，医方应予赔偿。于是在终审败诉后，许多患者方提起了无数次的申诉，或上访或信访，有些甚至重新返回医院理论，给国家秩序造成了不良影响，浪费了大量诉讼资源，许多人及机构因此而遭受讼累之苦。为什么会出现这种不服诉的现象？难道这些人天生是多事之人，抑或是审判不公，还是其他原因？
    其实在许多案件中确实存在着医疗行为有过错，但经鉴定认定医方不构成医疗事故的情况，于是法院按照《条例》第四十九条的规定判令医方不承担赔偿责任。而《民法通则》第一百零一条规定：“公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。”在医疗事故鉴定不构成医疗事故但案件本身符合民事侵权构成要件时，如何适用法律，这似乎成为问题。但细细一看不难发现，我国《立法法》规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单性条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依法改变或者撤销：（一）下位法违反上位法规定的；（二）超越权限的。”因此，在《条例》与《民法通则》发生冲突时当然优先适用《民法通则》。既然有此规定，那为什么还会出现前述问题呢？究其原因是医疗事故鉴定对有些医疗过错根本不予认定，在鉴定文书中又无鉴定人签名，致使法院无从全面审查，在一些鉴定未经全面质证的情况下被采信，这是许多医疗纠纷案件虽判但不服的重要原因之所在。

二、现行医疗事故技术鉴定的特点及存在的问题
（一）现行医疗事故技术鉴定的特点
    不可否认，医疗纠纷案件具有很强的专业性，法院在《条例》颁布后审理的案件中大量采信医疗事故技术鉴定结论，确实化解了许多矛盾，但仍然存在前述问题，说明这一模式存有一定的问题。在讲述问题前，有必要先分析一下医疗事故技术鉴定的特点：
 1、高度的行业分隔性
    医疗事故技术鉴定是针对医疗机构及其医务人员在医疗活动中，是否有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害事故的鉴定。《条例》规定由医学会负责组织鉴定工作。以上海市为例，由区级医学会组织首次鉴定工作，由市级医学会组织再次鉴定工作。而医学会是各级医院及医师的行业自律性组织，因此由医学会而非其他司法鉴定机构组织医疗事故技术鉴定，体现了与其他司法鉴定明显不同的行业性特点。
 2、执业医师主导鉴定制
    《条例》明确规定：“负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会应当建立专家库。专家库由具备下列条件的医疗卫生专业技术人员组成：（一）有良好的业务素质和执业品德；（二）受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构并担任相应专业高级技术职务3年以上。”因此，鉴定专家以临床执业医师为主，这样在一定程度上可以保证医疗知识的现实性，防治出现知识陈旧的现象。
 3、鉴定程序较完备
   《条例》实施后，卫生部颁布的配套性文件《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定了较为详细的鉴定程序，涉及专家库的建立，鉴定的提起、受理，专家鉴定组的组成、回避程序，鉴定会的召开、陈述、合议、表决程序，鉴定书的签发、制作、送达程序，鉴定书文稿和有关资料的存档保管程序。从形式而言，鉴定程序基本符合法律所规定的司法鉴定程序。
 4、有一定的行政审核程序
    《条例》第四十一条规定：“卫生行政部门收到负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会出具的医疗事故技术鉴定书后，应当对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行审核；必要时，可以组织调查，听取医疗事故争议双方当事人的意见。”第四十二条规定：“卫生行政部门经审核，对符合本条例规定作出的医疗事故技术鉴定结论，应当作为对发生医疗事故的医疗机构和医务人员作出行政处理以及进行医疗事故赔偿的依据；经审核，发现医疗事故技术鉴定不符合本条例规定的，应当要求重新鉴定。”因此，按照《条例》的规定，卫生行政部门有权对医疗事故技术鉴定书进行行政性审核，并决定其是否有行政性的效力。
上述特点性分析显示医疗事故技术鉴定有其存在的空间及合理性，但通过下述现存问题性分析，我们不难发现现行医疗事故技术鉴定体制存在着致命性的弱点，它严重影响了司法审判活动。
（二）现行医疗事故技术鉴定存在的问题
 1、鉴定人与医院存有一定的利害关系
   鉴定结论是鉴定人运用自己的专门知识和技能对案件中需要解决的专门性问题进行鉴定后所作出的结论性的判断，是一种人的意见，因此鉴定结论又叫鉴定人意见。由此可见，鉴定结论是一种言词证据，属人证范畴。作为人的认识和反映，较实物证据而言，不可避免的带有一定的主观性，容易较多地受客观因素的影响。而医疗事故技术鉴定中，鉴定专家多为临床执业医师，与医院存在一定的利害关系，虽然《条例》规定了回避制度，但众所周知的原因，在实际鉴定中，难以避免发生鉴定受到影响的情况。
 2、无鉴定人签名
    鉴定结论作为一种言词证据，其重要审查方式即是通过鉴定人到庭接受原、被告双方的质证以确定其是否具有证明力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：……（七）鉴定人员签名及鉴定机构签名盖章。”第二十七条也规定对鉴定结论质证审查的重要性。因此，无鉴定人签名的鉴定文书从法律角度而言是一份无效的鉴定结论。不仅患者方在庭审中对这一无鉴定人签名的问题提出异议，而且在认定医方承担医疗事故责任时，医方也常常提出这个问题，令鉴定结论处于尴尬境地。
 3、无人承担错鉴责任
    按照司法鉴定原则，一旦发生错鉴必须追究鉴定人的责任。而在医疗事故技术鉴定中由于无鉴定人签名，外人无法知晓谁是鉴定人，因此也就无从追究鉴定人的错鉴责任。这就使医疗事故技术鉴定处于一种无人监管的状态，无监督的权力是极其可怕的。事实也证明如此。虽然有鉴定书文稿及有关资料的存档制度，但是由于其属于内部文件，要想查阅极其困难。
    应该说，在《条例》颁布初始，法院通过医疗事故技术鉴定确实解决了许多疑难案件，对此，社会也给予了积极的评价。但随着该种鉴定模式的广泛采用，特别是由于医疗纠纷案件的逐渐增多，同时由于公众对医疗法律意识的增强，该种鉴定模式存在的问题逐渐暴露，而且是根本性的问题，严重影响了法院的公正判案。甚至产生一批久拖不决的案件，影响了社会的稳定。不仅影响患方而且同时影响医方。回避不是办法，只有正确面对。在认识这个问题之后，一些法院采取了医疗过错司法鉴定模式，而且有许多成功案例，笔者在多方比较后，认为值得推广。

三、医疗过错司法鉴定与医疗事故技术鉴定的比较分析
    这里有必要提及一起由笔者代理的医疗纠纷案件：
    患者王某，男性，两年前因发现生殖器有一肿块前往一家医院就诊。经检查，发现王某患有生殖器分化型鳞癌，并可触及右侧腹股沟淋巴结，便立即将王某收住入院，施行生殖器部分切除及双侧腹股沟淋巴结活检手术。手术中，取出的右侧腹股沟淋巴结直径为1.0厘米，质地硬；左侧腹股沟淋巴结直径为0.5厘米，质地软。经病理切片检查，发现左侧淋巴结已有肿瘤累及，右侧没有。据此，医生对王某作了左侧腹股沟淋巴结清扫术。
    奇怪的是，经病理切片检查，取自左侧的9枚淋巴结，未见肿瘤累及。术后四个月，王某发现右侧腹股沟仍有肿块，且呈进行性增大趋势，于是赶到另一家医院就诊。经检查，该医院立即为王某作了右侧腹股沟淋巴结清扫术。病理报告发现转移性高分化鳞癌细胞。由于手术有误，没有多长日子，王某的肿瘤已经转移肺部。于是，王某将第一家医院告到了法院。
    不久，医疗事故鉴定结论出来了：本例不构成医疗事故。其理由有三：一是整个医疗过程中未有违反医疗卫生管理的法律、行政法规和诊疗护理规范、常规；二是根据左侧淋巴结阳性的病理报告行左侧淋巴结清扫术符合诊疗常规；三是患者的病情症状与生殖器癌发展自然规律相符，与医院的医疗行为无直接因果关系。
    代理律师在掌握了王某发病与就医的全过程之后，提出了医疗过错司法复核鉴定的申请，被法院采信。司法复核鉴定的结论是：医院在对王某的诊疗过程中存在过错。理由是：第一，据医院病理申请单记载：右侧检材（带线）组织结节1.5*1.0厘米，左侧检材（不带线）组织结节0.5*0.5厘米。而病理切片中组织大者为左侧，有鳞癌浸润；组织小者为右侧，无肿瘤浸润。结合该院B超和临床检查结果，上述描述与病理切片组织的标识不相符，致临床清扫腹股沟淋巴结左右位置有误，故院方存在过错。这一司法复核鉴定结论被法院采信。最后，在法官的主持下，双方就赔偿达成了调解协议。
    按照笔者的理解，医疗过错司法鉴定与医疗事故技术鉴定具有一定的一致性：第一，都是一种证据；第二，鉴定的基本程序相似；第三，法院审查与评判标准基本相似；第四，在实际判案中的效力基本相似。但是，这两种鉴定还是有着很大的差异性。主要表现在：一、两者之间构成逻辑上的包容关系，有些过错并不达到事故的定性标准，但事实上已经给患者造成了损害，怎么办？医疗过错司法鉴定解决了这个问题。二、两者的鉴定主体不一，医疗过错司法鉴定机构归属司法部门，与医院不存在利害关系，因此更具公正性；三、两者的庭审质证程序不同，按照《条例》规定，只有卫生行政部门才能对医疗事故鉴定结论进行审查，而法院很难进行。因为现行的医疗事故鉴定报告上均无鉴定人员的签名，法院无法通知鉴定人到庭接受质证，这就使一些鉴定结论在没有充分审查的情况下被采信。而医疗过错司法鉴定报告上均有鉴定人员的签名，如果当事人对鉴定结论不服，可以申请鉴定人员出庭接受质证。由此可见，医疗过错司法鉴定较医疗事故鉴定具有更大的合理性，因而对当事人而言具有更大的辩论空间，也更符合司法救济原则。

四、采取医疗过错司法鉴定的必要性
（一）医疗过错司法鉴定具有充分的合法性
 1、司法鉴定机构独立、司法鉴定人中立
    按照2000年8月14日司法部部令第62号《司法鉴定机构登记管理办法》规定，司法鉴定机构受司法行政机关的指导和监督，依法独立进行司法鉴定工作，不受任何组织和个人的非法干涉。同时按照《司法鉴定人管理办法》，司法鉴定人应当取得司法鉴定人职业资格和执业证书，司法鉴定人执业实行回避、保密、时限和错鉴责任追究制度。这些严格的规定确保鉴定人处于中立地位，同时由于严格的错鉴追究制度，从制度层面上保证司法鉴定的合法公正性，防止产生过于主观的鉴定结论。
 2、鉴定文书合法完备
    按照2002年6月1日起施行的《司法鉴定程序通则（试行）》，司法鉴定文书应当载明……鉴定结论、鉴定人以及其他应当包括的内容。使《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》的“鉴定人应当依法履行出庭接受质询的义务”得以贯彻实施。
（二）现实社会呼唤司法公正
    自中国入世以来，司法公正是人们最为关心的事情，也是讨论最多的话题。尤其对于遭遇不当医疗行为的人们而言，由于其常是处于弱者地位，更需要得到公正的司法救济。如果对问题采取掩盖的方式，一味姑息、袒护不当医疗行为，那无异于饮鸩止渴，激化医患矛盾。因为不当医疗行为较整个医疗行业而言毕竟是少数，正确处理有助于恢复公众对医疗行业的信心，也有助于大多数医务人员安心工作。寻求司法救济对大多数人而言是社会最后一道防线，如果在这最后的环节人们不能得到应有的保护，那将是非常悲哀的事。因此，司法公正较其他社会救助方式而言，更值得关注。
（三）医疗过错司法鉴定有大力采取的现实可能性
 1、该鉴定模式较医疗事故技术鉴定具有更大的公正性
    如前所述，司法鉴定机构较少受医疗机构的影响，具有独立性。更重要的是，由于鉴定人应履行出庭接受质证的义务，对双方当事人明辨是非，服判息讼具有重要作用。也许有人认为这会导致鉴定人疲于应付，当事人滥行权利，其实不然，因为首先当事人要承担一笔出庭费，其次要考虑质证的后果，这些促始当事人会慎重考虑自己的选择。而对鉴定人而言，通过庭审质证程序，可以促使其在今后的鉴定工作中更加慎重，将有助于整个鉴定水平的提高。
 2、已经具备推广的条件
    自去年下半年以来，上海市司法鉴定中心已经先后受理了多起对医疗事故鉴定结论不服的复核鉴定申请，进行医疗过错司法鉴定，其中包括推翻医疗事故鉴定机构作出的结论。在这方面，法院已经积累了较多的经验。由于对司法鉴定的审查符合《证据规则》，更能体现出司法的权威性，同时由于可适用《民法通则》，因此更能体现司法救济性。
 3、将有助于实现医疗纠纷案件审理中的司法公正性
   通过庭审过程中原、被告双方对司法鉴定的充分质证，使双方对鉴定结论的得出都有了充分的认识。同时通过质证，还可以纠正错误的鉴定结论，法院可根据当事人的请求选择重新鉴定、补充鉴定、重新质证、补充质证等多种方式，也可根据当事人提供的其他证据综合决定采信或不予采信鉴定结论，而不至于出现仅凭一份医疗事故鉴定孤证即断案的不正常现象。这充分体现了司法的公正性。
（四）开展医疗过错司法鉴定意义深远
   开展医疗过错司法鉴定是一种治本的方式。通过司法鉴定实践，人们将认可这一方式，真正受伤害的人们将得到切实保护。同时也能阻止某些人的滥讼行为，使有限的诉讼资源得以合理利用，真正为弱者服务，真正体现其司法救济性。同时，医方通过司法鉴定也能真正了解自己工作中失误的真实原因，避免重犯，因为每一个案例就是一个最好的教材。如果医方确实无错，那么当事人也可通过这一过程真正知晓原因之所在，案件结束后也就不会出现案断事不断的反弹现象。而司法鉴定最重要的意义在于其良好的社会影响。人们通过一个个个案了解了实情，这将有助于人们对现行医疗体制改革的关注和积极参与，将会为根本性地解决医患纠纷创造条件。

五、需要律师从事的工作
   医疗过错司法鉴定是一项刚起步的鉴定模式，存在着人们接受程度的限制，需要律师进行创造性的工作。医疗纠纷案件确实难打，但它又极富挑战性，需要办案律师付出艰苦的劳动，而现在办理此种案件的律师费较其他案件收费明显偏低。但是，笔者在办案过程中体会到，每办好一件医疗纠纷案件将会为自己带来意想不到的社会效果，如果同时发挥自己的主观能动性，积极推动这一司法鉴定模式，现存医疗纠纷案件难打的现状将从根本上得以改观。而且随着对人的生命的重视，有关这类案件的赔偿额将在不远的将来得以大幅提高，对律师的需求也会增多。但现在律师在具体操作中还需客观对待，主要注意以下三点：
（一）选择好的鉴定机构
    由于司法鉴定结论是鉴定人运用自己的专门知识和技能，凭借科学的设备和仪器，分析、检测、研究案内专门性问题所作的结论，因此其受到技术能力、设备条件、客观干扰、主观条件、业务水平等各方面的限制，于是选择好的鉴定机构尤显重要。而鉴定机构又有初鉴机构、复鉴机构之分，因此律师在决定提起司法鉴定申请时，必须详细了解各个机构的情况以备无患。
（二）说服办案法官
    笔者体会到与办案法官的沟通极为重要，当然必须遵守法律规定。律师要利用一切庭审机会说服法官采取医疗过错司法鉴定，说明其合理及合法性，使法官认可并支持这一鉴定模式。
（三）及时与当事人沟通
    一般情况下，当事人是听从律师的安排的，但是对于这样一种具有创造性的工作，及时与当事人沟通非常重要，因为司法鉴定的费用一般较医疗事故技术鉴定费高，同时也存在着败诉的风险，取得当事人的理解可以让律师发挥更大的空间。

六、结语
    作为一项新的鉴定模式，医疗过错司法鉴定已被越来越多的法院采用。人们欣喜地看到，医患双方通过这一鉴定模式已越来越冷静地处理医疗纠纷。然而这毕竟是一样新生事物，它更需要律师发挥重要的作用。律师的任务即是通过自己的优势和努力，开拓这条必经之路，为司法公正尽职尽责。